丽水市市场监督管理局

行政复议决定书

丽集复〔2018〕01号

申请人：刘某

被申请人：缙云县市场监督管理局

申请人不服被申请人对其举报作出的销案答复决定，于2018年1月19日向本局申请行政复议，我局依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：一、确认被申请人撤销缙云市监办结告字201702061号。二、责令被申请人限期办理申请人的投诉举报。

申请人称：其收到回复函，被申请人回复其举报的单位有诊疗资质并且购买产品时经过了问诊开方属于正常的诊疗行为，调查时还看到了刘某某中医诊所给开具的处方。通过国家企业信息公示网可以看到缙云县刘某某中医诊所已经于我购买产品之前就已经注销了营业执照三月份注销的。被申请人是怎么在八月份的时候到的刘某某中医诊所。难道刘某某中医诊所变更了注册信息，如果变更为什么国家企业信息公开网站没有显示，一个注销的企业单位还照常经营不该查处吗？我所投诉举报的是缙云县XX堂中医馆有限公司和这家刘某某中医诊所有什么关系呢？我所购买产品销售主体为缙云县XX堂中医馆有限公司，该公司本身不具备药品销售资质，该公司在销售药品时并没有问及本人身体症状。我有淘金旺旺的聊天记录。根据被申请人调查可以得知该公司销售药品时将药品进行了包装并且写明生产品名，该行为属于药品的生产行为。该销售行为不论你是否有医疗资质但都不具备药品的生产资质，属于制售假药的行为。被申请人在调查当中得知被举报单位违规销售处方药行为什么不依法查处。综上被申请人事实认定不清，违法销售假药行为没有得到依法处理，整个回复函中罗列了各种牵强的理由，没有见到一点法制精神。

被申请人称：申请人申请行政复议的事实和理由，与实际情况不符。理由如下：2017年3月20日，男性申请人刘某以孙女士的名义，通过缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝店铺XX堂精致生活馆购得八珍茶5付、四物汤5付，付款637.50元。2017年4月9日，男性申请人刘某继续以孙女士的名义，通过缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝店铺XX堂精致生活馆购得八珍茶6付、四物汤14付，付款987.40元。2017年7月17日申请人通过信访平台进行投诉、举报：称其于4月9日在XX堂中医馆有限公司，购买价值987元的肆物汤原料。到家后发现，此为三无产品，且非法添加中药材。申请人要求退一赔十。2017年8月7日，申请人通过QQ邮箱补充相关证据。2017年10月8日，申请人再次向被申请人邮寄补证《商家违法举报书》，并提供淘宝订单截图。一、关于举报事项的处理。2017年8月14日被申请人根据申请人于2017年8月7日补充的相关证据材料予以立案。同日被申请人向申请人邮寄送达（缙市监告字[2017]02060号）《立案告知书》，告知立案情况。2017年8月14日，被申请人对淘宝店铺“XX堂精致生活馆”实体店缙云县XX堂中医馆有限公司行进行现场核查。2017年8月16日，被申请人对缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝客服工作人员林某进行询问调查。2017年10月23日，被申请人对缙云县XX堂中医馆有限公司经理刘某进行询问调查。经调查，查明以下事实：1、淘宝店铺“XX堂精致生活馆”的实体店名称为缙云县XX堂中医馆有限公司，持有合法有效的营业执照（名称：缙云县XX堂中医馆有限公司；类型:有限责任公司；经营范围：中医科诊疗服务；食品经营；日用百货销售；健康信息咨询（不涉及诊疗）；保健按摩服务）。缙云县XX堂中医馆有限公司前身为缙云县刘某某中医诊所，系个体工商户，注册号为33112266010****。为加快推动个体工商户提升发展，鼓励引导其向现代企业转变，增强市场竞争能力，更好地促进浙江省民营经济发展方式转变和经济转型升级，浙江省政府于2013年发布浙政办发〔2013〕42号《浙江省人民政府办公厅关于支持个体工商户转型升级为企业的意见》（文件内容可网上查询）。个体工商户缙云县刘某某中医诊所根据该文件精神，于2017年3月27日经缙云县市场监督管理局核准转型升级为缙云县XX堂中医馆有限公司，原个体工商户营业执照同日予以注销。同时缙云县XX堂中医馆有限公司还持有缙云县卫生局颁发的医疗机构许可证（医疗结构名称：缙云刘某某中医诊所；全国唯一标识码：330043801；地址：缙云县XX街XX路XX号；医疗机构类别：中医诊所；诊疗项目：中医科）。故缙云县XX堂中医馆有限公司主体资格合法，具有中医科诊疗服务资格。2、缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝店铺“XX堂精致生活馆” 销售四物汤、八珍汤前，均先通过客服询问买家相应症状后，由中医医生刘某某进行诊断，根据买家的症状开处方，再按处方抓药，最后真空包装后发货。其所发原料均按照处方抓药，每付药单独包装，在包装上加贴标签，标明品名，配方，净含量，保质期，用法用量，储藏方法，温馨提示等。缙云县XX堂中医馆有限公司销售四物汤、八珍汤的行为，实质上是其诊疗服务行为，符合其营业执照及医疗执业许可证上中医科诊疗服务的经营范围。3、缙云县XX堂中医馆有限公司销售的四物汤、八珍茶的原材料是从浙江国新药业股份有限公司购进，并依法索取了供货商的资质材料，已经尽到进货检查验收义务。根据以上查明的事实，被申请人认为：被举报人缙云县XX堂中医馆有限公司合法持有营业执照及医疗机构许可证，可以依法从事中医科诊疗服务。其根据申请人症状开方销售四物汤、八珍茶的行为实质上是一种诊疗服务行为。本案申请人购买的四物汤、八珍汤是缙云县XX堂中医馆有限公司医生根据申请人的症状配的中药，并非食品，故不存在三无产品一说。2017年11月30日，被申请人认为申请人的举报事项不成立，根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十一条第二款第（一）项“销案或者不予行政处罚的理由包括：（一）经调查，认为当事人的违法事实不成立，不应给予行政处罚的；”的规定，予以销案。2017年12月1日，被申请人向申请人邮寄送达（缙市监办结告字[2017]02061号）《举报办理结果告知书》，告知处理情况。被申请人认为：对申请人的举报事项，被申请人依法予以立案、核实、调查，根据查明的事实，依法作出销案的决定，并按规定向申请人告知处理结果，案件办理程序符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十五条、第十六条、第十七条、第四十一条及第五十六条的规定。二、关于投诉事项的处理。2017年8月7日，被申请人向申请人邮寄调解通知书，通知申请人于2017年8月22日15:30时参加调解。因申请人无正当理由不参加调解，被申请人于2017年8月30日终止调解，并向申请人邮寄终止调解告知书。被申请人认为，对申请人投诉事项的处理，符合相关规定。三、对申请人购买动机表示怀疑。申请人以女性的名义于2017年3月20日购买涉案物品后，又于2017年4月9日同样以女性的名义购买了相关的物品，并且声称在收到物品时就发现涉案物品变质变味。但其却在购买物品近3个月之后的2017年7月17日才进行投诉举报。被申请人认为，这不符合一个普通消费者的合理行为。综上所述，被申请人认为，被申请人对申请人的投诉举报已经依法处理，且被申请人在处理申请人的投诉举报事项的具体行政行为中，认定事实清楚，证据确凿、适用依据正确，程序合法，内容适当。敬请丽水市市场监督管理局在查明事实的基础上，借鉴法办函[2017]181号《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》文件精神，遏制“职业打假人”的牟利性打假行为,维持被申请人做出的具体行政行为。

经审理查明：2017年3月20日，男性申请人刘某以孙女士的名义，通过缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝店铺XX堂中医养生馆（又称XX堂精致生活馆）购得八珍茶5付、四物汤5付，付款637.50元。2017年4月9日，男性申请人刘某继续以孙女士的名义，通过缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝店铺XX堂中医养生馆购得八珍茶6付、四物汤14付，付款987.40元。2017年7月17日申请人通过信访平台进行投诉、举报：称其于4月9日在XX堂中医馆有限公司购买价值987元的肆物汤原料。到家后发现，此为三无产品，且非法添加中药材。申请人要求退一赔十。2017年8月7日，申请人通过QQ邮箱补充相关证据。2017年10月8日，申请人再次向被申请人邮寄补证《商家违法举报书》，并提供淘宝订单截图。一、关于举报事项的处理。2017年8月14日被申请人根据申请人于2017年8月7日补充的相关证据材料予以立案。同日被申请人向申请人邮寄送达（缙市监告字[2017]02060号）《立案告知书》，告知立案情况。2017年8月14日，被申请人对缙云县XX堂中医馆有限公司行进行现场核查。2017年8月16日，被申请人对缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝客服工作人员林某进行询问调查。2017年10月23日，被申请人对缙云县XX堂中医馆有限公司经理刘某进行询问调查。经调查，查明以下事实：1、淘宝店铺“XX堂中医养生馆”的实体店主体为缙云县XX堂中医馆有限公司，持有合法有效的营业执照（名称：缙云县XX堂中医馆有限公司；类型:有限责任公司；住所：缙云县XX街道XX路XX号；注册号：3311220000799**，统一社会信用代码：91331122MA28JPBY8D;经营范围：中医科诊疗服务；食品经营；日用百货销售；健康信息咨询（不涉及诊疗）；保健按摩服务）。缙云县XX堂中医馆有限公司前身为缙云县刘某某中医诊所，系个体工商户，注册号为33112266010****。为加快推动个体工商户提升发展，鼓励引导其向现代企业转变，增强市场竞争能力，更好地促进浙江省民营经济发展方式转变和经济转型升级，浙江省政府于2013年发布浙政办发〔2013〕42号《浙江省人民政府办公厅关于支持个体工商户转型升级为企业的意见》（文件内容可网上查询）。个体工商户缙云县刘某某中医诊所根据该文件精神，于2017年3月27日经缙云县市场监督管理局核准转型升级为缙云县XX堂中医馆有限公司，原个体工商户营业执照同日予以注销。同时缙云县XX堂中医馆有限公司还持有缙云县卫生局颁发的医疗机构许可证（医疗结构名称：缙云刘某某中医诊所；全国唯一标识码：330043801；地址：缙云县XX街道XX路XX号；医疗机构类别：中医诊所；诊疗项目：中医科）。故缙云县XX堂中医馆有限公司主体资格合法，具有中医科诊疗服务资格。2、缙云县XX堂中医馆有限公司淘宝店铺“XX堂中医养生馆”销售四物汤、八珍汤前，均先通过客服询问买家相应症状后，由中医医生刘某某进行诊断，根据买家的症状开处方，再按处方抓药，最后真空包装后发货。其所发原料均按照处方抓药，每付药单独包装，在包装上加贴标签，标明品名，配方，净含量，保质期，用法用量，储藏方法，温馨提示等。缙云县XX堂中医馆有限公司销售四物汤、八珍汤的行为，实质上是其诊疗服务行为，符合其营业执照及医疗执业许可证上中医科诊疗服务的经营范围。3、缙云县XX堂中医馆有限公司销售的四物汤、八珍汤的原材料是从浙江XX药业股份有限公司购进，并依法索取了供货商的资质材料，已经尽到进货检查验收义务。根据以上查明的事实，被申请人认为：被举报人缙云县XX堂中医馆有限公司合法持有营业执照及医疗机构许可证，可以依法从事中医科诊疗服务。其根据申请人症状开方销售四物汤、八珍汤的行为实质上是一种诊疗服务行为。本案申请人购买的四物汤、八珍汤是缙云县XX堂中医馆有限公司医生根据申请人的症状配的中药，并非食品，故不存在三无产品一说。2017年11月30日，被申请人认为申请人的举报事项不成立，根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十一条第二款第（一）项“销案或者不予行政处罚的理由包括：（一）经调查，认为当事人的违法事实不成立，不应给予行政处罚的；”的规定，予以销案。2017年12月1日，被申请人向申请人邮寄送达（缙市监办结告字[2017]02061号）《举报办理结果告知书》，告知处理情况。申请人对被申请人作出的处理结果不服提起行政复议申请。

另查明：本案所涉的八珍茶为一种中药配方药品，由四物汤和四君子汤组成，四物汤的成分为熟地黄、当归、川穹、白芍，四君子汤的成分为人参、白芍、茯苓、甘草，上述物品均属于药典所圈定的药品范畴。本案被举报人缙云县XX堂中医馆有限公司向申请人提供的药品与诊疗范围相适应，并按执业医师的处方调配，符合《药品管理法实施条例》第二十七条医疗机构使用药品的规定，不属于《药品管理法》和《药品管理法实施条例》对生产或销售药品行为的界定范畴。

另查明：本案被举报人缙云县XX堂中医馆有限公司是2017年3月27日由其前身缙云刘某某中医诊所转型升级而来的企业，转型升级后其医疗机构执业许可证虽未及时办理变更登记，但不能因此否定其持有医疗机构执业许可证。因为根据《丽水市个体工商户转企业及小微企业规范升级工作实施意见》和《缙云县鼓励支持个体工商户转型升级为企业的实施意见》的规定，对经营范围、经营场所未发生变化的，原前置审批文件在有效期内的，可在办理工商登记后再办理前置审批文件的变更手续，前置审批部门按转型后企业名称直接变更审批文件（或许可证）。在此建议被申请人在收到复议决定书之日起5日内书面督促被举报人及时办理医疗机构执业许可证的变更登记或者将未变更情况在收到复议决定书之日起5日内书面告知卫生行政主管部门。

以上事实有行政复议申请书、申请人身份证复印件、缙市监告字[2017]02060号立案告知书、缙市监办结告字[2017]02061号举报办理结果告知书、行政复议答复书、信访基本情况登记表、现场笔录及相关材料、有关事项审批表、处罚建议审批表、《丽水市个体工商户转企业及小微企业规范升级工作实施意见》、《缙云县鼓励支持个体工商户转型升级为企业的实施意见》等证据材料证明。

本局认为：被举报人缙云县XX堂中医馆有限公司合法持有营业执照及医疗机构许可证，可以依法从事中医科诊疗服务。其根据申请人症状开方提供四物汤、八珍茶的行为实质上是一种诊疗服务行为中使用药品的行为。申请人举报所指的制售假药行为和违法生产加工食品行为事实不成立。对申请人的举报事项，被申请人依法予以立案、核实、调查，根据查明的事实，依法作出销案的决定，并按规定向申请人告知处理结果，案件办理程序符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十五条、第十六条、第十七条、第四十一条及第五十六条的规定。符合《食品药品投诉举报管理办法》第十九条、第二十条的规定。

综上，本局认为申请人举报的违法事实不成立，被申请人根据调查掌握的证据与相关依据作出的销案决定及告知行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：维持被申请人作出的缙市监办结告字[2017]02061号决定。

如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

2018年3月8日